大阪高等裁判所 昭和６１年（ネ）１０６１号 判決 1988年6月21日
控訴人（附帯被控訴人、以下「控訴人」という）
御津町
右代表者町長
柴田博之
右訴訟代理人弁護士
松岡清人
被控訴人（附帯控訴人、以下「被控訴人」という）
甲株式会社
右代表者代表取締役
甲野太郎
右訴訟代理人弁護士
山本毅
主文
一 本件控訴に基づき原判決中控訴人敗訴の部分を取消す。
二 被控訴人の請求を棄却する。
三 本件附帯控訴を棄却する。
四 訴訟費用は第一、二審とも被控訴人の負担とする。
事実
第一 申立
一 控訴人
主文同旨
二 被控訴人
1 本件控訴を棄却する。
2 附帯控訴に基づき原判決中被控訴人敗訴の部分を取消す。
3 控訴人は、原判決添付物件目録（一）記載の土地（以下「本件土地」という）及び同土地上にある工事中の工作物に対し、公園の造成を進める工事を行つてはならない。
4 被控訴人が本件土地につき、原判決添付物件目録（二）記載の土地（以下「原告所有隣地」という）を要役地とする通行のための地役権を有することを確認する。
5 控訴人は被控訴人に対し、昭和六〇年一月一日から原判決添付別紙図面（一）記載の構造・規模・仕様による道路の設置工事が完了するまで一か月につき金一七万三三三三円の割合による金員を支払え。
6 訴訟費用は第一、二審とも控訴人の負担とする。
7 右5につき仮執行の宣言
第二 主張及び証拠関係
次のように削除、訂正、付加するほか、原判決の事実摘示中被控訴人・控訴人関係部分のとおりであるから、これを引用する。
一 原判決三枚目裏九行目の「こともあろうに」を削除し、同四枚目裏一〇行目の「は認める。」から末行末尾までを「のうち、被控訴人が一三二八番の土地を含む附近の土地を宅地造成し、逐次分譲してきたこと、被控訴人が右土地のうち本件土地を道路としたことは認めるが、その余は争う。」に、同五枚目表一行目の「はほぼ認める。」から六行目の「するため」までを「のうち、被控訴人が主張の日付で本件土地の寄付承諾書（甲第八号証、乙第二六号証）を提出したこと、被控訴人が本件土地に接して原告所有隣地を所有していることは認めるが、その余は否認する。本件土地に原告所有隣地を要役地とする通行地役権が設定された事実はない。控訴人は、昭和五七年七月二八日岩見公園の用地とするため被控訴人が分譲していた土地を」にそれぞれ改め、裏九行目の「公衆用道路として」を削除し、同六枚目表九行目の「本件」を「原、当審の訴訟」に改める。
二 控訴人の主張
1 公衆用道路や公園は、広く住民等の自由使用に供されるべきものであつて、一私人に対し、通行地役権等の私権を設定することはできない（道路法四条、地方自治法二三八条の四第一項）から、本件土地に通行地役権が設定されたことはない。
2 被控訴人所有の一三二八番二四、同番二五の土地（原告所有隣地）の売却が思い通りに進まないのは、右土地の形状が悪く、特に二五の土地には、地形上建物を建築できない制約があるなど不利な条件があるためで、本件土地の公園化によるものではない。
3 本件土地の寄付に負担はついていない。
(一) 本件土地を含む一三二八番一の土地の寄付承諾書（甲第八号証、乙第二六号証）には、「公衆用道路、用地として」寄付する旨の文言がある。「公衆用道路」と「用地」との間に「、」が存在するのは、前記土地を公衆用道路並びに公園用地として使用することに異議がないことを意味するものであつて、全体としては本件土地を公園化することに異議がないとの趣旨に外ならない。
(二) 仮に然らずとして、右文言が「公衆用道路用地として」寄付するとの意味であつたとしても、前記土地を寄付するに至つた動機、原因からすると、右文言は、前記土地の現状を記載し、用途を指定したにすぎないいわゆる用途指定寄付であつて、控訴人に公衆用道路として供用すべき債務を負担させた負担付寄付ではなく、控訴人を法的に拘束する性質のものではない。
(三) 仮りに、寄付時においては負担付であつたと解されるとしても、買収用地を公園敷地とすることを決定した時点（中播都市計画公園の変更告示時）において、もともと被控訴人が一般に分譲する予定であつた六区画の宅地（一三二八番二三、同番三〇の土地面積合計953.83平方メートル）のため必要であつた本件土地部分は、該六区画が公園用地として代金四一八七万三〇〇〇円で控訴人に買収され公園となることが決つたことにより、道路として残す必要性は失われ、控訴人において公衆用道路としての供用を継続すべき負担（債務）は消滅したものと解すべきである（そうでないと、必要性の乏しい道路でも、寄付にかかるものである以上永久に道路として維持すべき義務があることになつて不合理である。）。
4 本件土地の寄付は、負担付寄付ではなく用途指定寄付にすぎないから、議会の議決は必要ではなく、控訴人においても議会の議決は受けていない。
一般に道路の寄付をうける場合は、負担はないものとして議会の議決は要しないとされている。
5 被控訴人の本件寄付契約解除の主張及び寄付契約に要素の錯誤があつた旨の主張は、時機に後れた攻撃防禦方法であるから却下を求める。
6 仮りに被控訴人主張のように、被控訴人に寄付契約の解除権が認められるとしても、公園を構成する土地については私権行使の制限があり（都市公園法二二条、二三条三項）、また控訴人の契約違反の程度は軽微であるから解除は権利濫用であり、いずれにせよ被控訴人の解除権の行使は許されない。
7 被控訴人は本件寄付の時において控訴人が近い将来に本件土地を公園用地にすることを知つていたから、契約の要素に錯誤はない。仮りに被控訴人においてそのことを予知していなかつたとしても、本件公園用地の売買の経緯等にかんがみると、被控訴人には重大な過失があつたというべきであるから、錯誤の主張は許されない。
三 被控訴人の主張
1 被控訴人は、本訴において、控訴人に対し被控訴人の寄付した土地に関する控訴人の寄付目的違反行為（債務不履行）に対する原状回復等の請求をするものであつて、右請求は、控訴人の行つた都市公園設置のための都市計画事業の遂行とは関係がない。
2 寄付には必ず特定の目的があり、寄付者は、寄付の目的に協力するために金品を提供し、又はその約束をするものである。寄付者が特に使用目的を指定した場合は、負担付贈与となるから、寄付を受けた者は、当該の財産をその目的に使用すべき義務を負うものである。
したがつて、寄付を受けた者が、寄付の目的ないし条件を実行しないときは、寄付者は義務の履行を求め、それでも履行しないときは、寄付契約を解除し、寄付財産を取戻すことができる。
本件寄付は、本件土地を公衆用道路として使用されることを目的としてなされた贈与であるから、控訴人は、右目的以外に本件土地を使用してはならない義務を負う。
そこで被控訴人は、本訴を提起し、本件土地の原状回復（道路設置）を求めているのに拘らず控訴人はこれに応じないから、被控訴人は、昭和六二年四月四日付同年五月一五日陳述の準備書面をもつて、本件寄付契約中本件土地に関する分を解除（一部解除）する旨の意思表示をした。
3 仮に右主張が認められないとしても、公衆用道路に使用されるものとして寄付した本件土地が公園用地に使用されることは、被控訴人にとつては、寄付契約における重要事項についての錯誤に該当する。
よつて本件土地部分に関する寄付契約は、被控訴人の要素の錯誤により無効である。
4 仮にそうでないとしても、本件土地の寄付は、前記のように負担付寄付であるところ、控訴人は、地方自治法九六条一項八号に定める議会の議決を経ていないから、本件寄付は無効である。
5 それゆえ、控訴人は、直ちに本件土地を原状に戻して被控訴人に引き渡すべきである。
理由
一控訴人は、被控訴人の本件寄付契約解除の主張並びに本件寄付に要素の錯誤があつた旨の主張は、時機に後れた攻撃防禦方法として却下されるべきである旨主張するけれども、本件訴訟の経過並びに審理状況に照らすと、被控訴人の右攻撃防禦方法の提出に故意又は重大な過失があつたとは認められず、またこれがため訴訟の完結が遅延せしめられるおそれもないから、控訴人の右主張は採用しないこととする。
二<証拠>を総合すると、本件事件の経過は次のとおり認められる。
1 兵庫県揖保郡御津町岩見字浜屋敷一三二八番（分筆前）の土地は、漁港である岩見港に面し、都市計画法の市街地調整区域にあり、同法附則三項、近畿圏整備法二条四項、昭和四〇年五月一五日総理府告示一五号（近畿圏整備法の規定により近郊整備区域、都市開発区域及び保全区域を指定）、昭和二五年厚生省告示一四五号、同三一年同省告示一〇四号（瀬戸内海国立公園の区域の指定）等により、建築物の建築または特定工作物の建設の用に供する目的で行う土地の区画形質を変更する開発行為を規制された土地であつた。
被控訴人は、右土地を含む一円の所有土地上に工場を有し、醤油製造業を営んでいたが、右工場が老朽化を来たしたこと等から、昭和五一年頃から同工場の建物を取り除き、跡地を細分（区画）して同地上に住宅を建てて一般に分譲することを計画し、昭和五二年に第一期工事をし、一部分譲を行つた。
2 ところが、工事が進むにつれ、被控訴人の計画のままでは分譲地の一部について建築基準法の建築確認が得られないことが判明し、開発行為の許可をうける必要が生じたので、被控訴人は昭和五三年一月控訴人に対し開発行為の協議を申し入れた。
3 控訴人は被控訴人に対し、開発区域内の道路は六メートル幅とするよう要望していたが、被控訴人ははじめ幅員5.5メートルを要望し、昭和五三年二月二五日には更に5.0メートルに減幅することを要望し、控訴人は同月二八日これに同意する旨の回答書を交付した。そして、被控訴人は開発区域内の道路敷地を控訴人に寄付することを承諾し、昭和五三年七月五日開発区域内の土地365.92平方メートルを道路に造成のうえで控訴人に寄付するので採納されたく、右土地の所有権移転は、宅地造成完了後に一括手続をする旨記載した寄付採納願（乙第二九号証の一）を提出し、控訴人はこれに同意して、同書面を受理した。
4 被控訴人は、前記のように、昭和五二年頃分筆前の一三二八番の土地につき宅地造成工事（第一期工事）を行ない宅地分譲を行なつていたが、同五三年に入るや第二期工事（通称岩見団地造成工事）に着手した。
そして、同年九月二七日、被控訴人は控訴人に対し、分筆後の一三二八番一外七筆（合計地積3454.22平方メートル）の土地の宅地造成計画（岩見団地造成工事）につき設計図書を付した開発行為協議申請書を提出し、控訴人はこれを検討した結果、(1)給水施設及び消防水利施設については関係課と協議すること、(2) 道路舗設においては在来地盤の整正転圧を十分に行ない施工することなどの条件を付して同意する旨を同年一〇月一日付書面で回答した。
5 被控訴人は、前記のとおり再三にわたり控訴人に対する協議を申入れはしたが、都市計画法二九条に基づく兵庫県知事に対する開発許可の申請はしないまま宅地造成工事を行ない、前記昭和五三年九月二七日付協議申請書を提出した段階で既に大半の工事を施工してしまつていた。そのため控訴人及び控訴人から照会をうけた兵庫県当局も、今更開発許可の申請をするよう慫慂することもできないとし、被控訴人が道路などの公共施設を控訴人らの指示どおりに造成して寄付するのであれば、実質上都市計画法の法意は害されていないとの理由の下に、被控訴人の無許可開発行為を黙認する態度をとつた。
6 右のような状況の下において、被控訴人は宅地開発工事を行い、昭和五三年末ころまでに工事を完了し、昭和五五年までに二区画（一三二八番二四と同番二五、すなわち原告所有隣地。原判決添付図面にCブロックと表示された土地。）を残して、他はすべて売却、引渡を了するか又は売買の合意を成立させていた。
7 本件土地その他前記開発区域内の道路敷地は、被控訴人が都市計画法に定めるとおり開発許可の申請をし、許可を得て工事を完了したあかつきには、同法四〇条二項により原則として同法三六条三項の公告の日の翌日において管理者である控訴人の所有に帰属し、行政財産として管理されるべきものであつた。しかるに、前記のとおりの事情から右手続は履践されず、また、控訴人は前記のように工事完了後は本件土地を含む道路の一括所有権移転手続をうける約であつたのに、その履行を求めることをせず、後記の昭和五七年五月当時に及んだ。
8 一三二八番（分筆前）の土地のうち0.13ヘクタールの土地は、開発前は、被控訴人と地区住民との話合いにより地区広場として使用されていたが、昭和五四年頃地区住民から公園設置の要望が出されたのを契機として、控訴人は、児童公園（通称岩見公園）の設置を計画し、その頃から被控訴人との間で土地買収交渉を続けた結果、被控訴人の造成にかかる宅地のうちの六区画分（一三二八番二三、同番三〇の土地合計面積953.83平方メートル。原判決添付図面にBブロックと表示された土地。）を公園用地として買受けることが合意された。
9 しかし、右買収土地だけでは、兵庫県が都市公園の規格として定めている一〇〇〇平方メートルに達しないため、控訴人は、既に被控訴人から寄付の申出をうけている道路部分の土地の一部たる本件土地の用途を変更して公園用地に充てようと考え、被控訴人にその説明をし、了承を得た。
そのうえで、被控訴人に対し、昭和五七年五月二一日付をもつて、控訴人の右申出の趣旨に沿つた内容の土地寄付承諾書（甲第八号証、乙第二六号証）を控訴人に提出させ、控訴人は、これに基づいて同月二七日受附をもつて本件土地を含む分筆前一三二八番一の土地につき所有権移転登記を了した。
前記土地寄付承諾書には、「私（被控訴人）の所有にかかる後記の土地（別紙記載一三二八番一公衆用道路四三一平方メートル）を今回、公衆用道路、用地として、寄付することを、承諾いたします、このことについては、物権の設定その他に関し、ご迷惑をかけないことはもとより、いつ工事を施行されても、異議ありません」と記載されている（なお、右四三一平方メートルは登記簿上の地積であつて、実際はずつと広かつたものと認められる。）
10 昭和五七年七月二八日兵庫県町土地開発公社は、被控訴人の分譲地のうちの六区画（一三二八番二三、同番三〇）の土地を公園用地として代金四一八七万三〇〇〇円で買い受け、同日所有権移転登記を経由し、ついで同年一〇月二〇日控訴人は、中播都市計画公園の変更（中播都市計画中の都市施設である都市計画公園として、第一号苅屋富島公園に次ぎ第二号として岩見公園を追加する旨の都市計画の変更）につき兵庫県との事前協議を経て、同年一一月九日から二二日まで都市計画案を縦覧に供し、同月二六日原案どおり御津町都市計画審議会の答申をうけ、更に同五八年一月六日兵庫県知事の承認が下り、同年一月一二日中播都市計画公園の変更を告示し関係図書を縦覧に供し、同年五月一〇日兵庫県知事から中播都市計画公園事業の認可をうけた（これらの手続を経た間何人からも異議はなかつた）。
11 昭和五九年五月八日控訴人は、前記の一三二八番一の土地（公衆用道路四三一平方メートル）から同番三二の土地（本件土地）を分筆した（その余の土地は同番一公衆用道路一二五平方メートルとして残る。）後、同月九日本件土地の地目を公衆用道路から公園に変更し、同年九月二〇日から公園化事業に着工したところ、同年一二月ころ被控訴人との間に本件の紛争が生じるに至つた。
12 被控訴人所有の一三二八番二四、同番二五の土地（原告所有隣地）は、大西不動産こと大西安彦に依頼して、坪単価一三万五〇〇〇円で一括して売りに出していたが、もともとこの土地はその西側の隣地（現在の本件土地）より1.24メートル程高い地域であり、その南側には、高さ五メートルの崖があり、建築基準法一九条等の規制があるため容易に他に売却できなかつた土地であり、本件土地の公園化により道路に面する部分が減少して価額が低下することは明らかであるが、北東側の道路より出入りすることは可能である。
以上のように認めることができ、<証拠>中右認定に反する部分は、前掲他の証拠と比較して措信し難く、他にはこれを覆えすに足る証拠は存しない。
三前記認定事実によれば、被控訴人の開発した区域内の道路敷地部分は、ほんらい都市計画法上の開発行為に関する諸手続に則つて道路とされ、控訴人の所有に属せしめられて行政財産として管理されるべきであつたのであるが、いわば無許可宅地開発の代償的意味をもつて、昭和五三年当時被控訴人が任意に寄付することを承諾し、その後間もなく道路敷地部分（本件土地部分を含む。）は道路として完成し、昭和五五年には被控訴人の宅地分譲もほとんど完了したが、正式の寄付手続が昭和五七年五月当時まで遅延したのにすぎない（本件土地の公園用地への用途変更は右の寄付承諾及び道路完成の後に持ち上つた問題である。）ことが明らかであり、道路敷地部分の寄付は被控訴人が造成した一団の住宅地のために当然に必要な行為であつたから、前記一三二八番の土地（本件土地部分を含む。）の寄付は格別の法律上の債務を伴なうものではなかつたと認めるのが相当であり、いわんや被控訴人が現在所有している特定の土地（原告所有隣地）の便益に供する目的で寄付されたものとは到底認めることができない。そうとすれば、本件の二三二八番の土地の寄付はいわゆる負担付の寄付には該当しないから、地方自治法九六条一項八号の議会の議決は必要でないことになる。そして、被控訴人の提出にかかる前記土地寄付承諾書記載の右文言も、前記の経緯に徴すると、一三二八番一の土地四三一平方メートルは、公衆用道路及び公園用地として寄付するものであり、右土地の使用につき支障となる物権の設定は行わないことはもとより、右土地の一部である本件土地につき工事を施工されても異議ない旨表示したものと認められる。したがつて、本件土地につき被控訴人主張の地役権が設定されたことがないのはもとより、その後本件土地の用途が変更されて公園となつたからといつて、被控訴人に要素の錯誤があつたことにならず、また控訴人が被控訴人に対し寄付契約違反その他の債務不履行をしたことにならず、控訴人がすでにその所有に帰した行政財産である本件土地を行政目的達成のため用途を変更し、中播都市計画公園事業を遂行することを違法視すべき根拠もない。もつとも、控訴人が被控訴人の無許可宅地開発を黙認したことは相当でないけれども、この点は右判断を左右する理由とはならない。
四してみれば、その余の判断をなすまでもなく、被控訴人の本訴請求は全部理由がないというべきであり、それを看過し請求の一部を認容した原判決は不当である。
よつて、本件控訴に基づき原判決を主文表示のとおり変更し、本件附帯控訴は理由がないからこれを棄却することとし、第一、二審の訴訟費用の負担につき民事訴訟法九六条、八九条を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官今中道信 裁判官仲江利政 裁判官佐々木茂美は転補につき署名捺印できない。裁判長裁判官今中道信）